案例一

单位组织旅游员工受伤，原告是员工还是单位？

　　江西省萍乡市百货商场与萍乡市某旅行社签订旅游合同，约定由旅行社组织百货商场职工外出旅游。在旅游结束返回萍乡途中，由于发生交通事故，百货商场职工徐某受伤。交通责任事故认定书认定，车主负全部责任，徐某无责。徐某治愈出院后，百货商场与旅行社就赔偿金额协商未果。百货商场遂以合同当事人的名义诉至法院，要求被告赔偿因违约而造成徐某的各项损失。庭审中，双方的争议焦点在于原告萍乡市百货商场诉讼主体是否适格。原告认为，百货商场与旅行社签订了旅游合同，是该旅游合同的当事人，旅行社违反合同约定，造成其职工徐某的损失应予赔偿。但旅行社认为，单位不能成为旅游合同的当事人，旅游合同中权利和义务的承受者是原告的职工而非原告，本案应驳回原告百货商场的起诉。

　　——《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条

　　以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼，人民法院应予受理。

案例二

游客临时退团订金该扣吗？

　　春节前夕，沈女士想利用春节长假带女儿到云南昆明去旅游，于是提前10多天到一家旅行社参加报名。但她的女儿刚好越过了儿童年龄，需要购买成人票价，因身上所带钱款不足，只好与旅行社协商，双方约定，让沈女士先办理报名手续并交纳3000元订金，余款在出团前取机票时交齐。在离旅游团队出发还有两天时，沈女士的女儿因要参加节日演出活动，故向旅行社提出退团。旅行社按照惯例扣除了沈女士旅游票价总额的10%，沈女士对此提出了异议，并向旅行社领导投诉。

　　——《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条

　　旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。

案例三

旅途客死责任谁负?

　　62岁的林女士远道从澳门来到广州儿女家,5个儿女为使老人散心,为其在某旅行社报了前往丽江古镇六日游的旅行团。12月7日林女士和一对亲家欢欢喜喜登上了往云南的飞机。12月9日晚,林女士与一对亲家同住丽江丽水酒店4005室。当晚10时左右,林逛街回到酒店,进入浴室洗澡,另两名老人则在房间里等候。10分钟后外间的老人见林在浴室没有响动,于是敲门，依然没有回应。于是叫来酒店保安撬开了门,赫然发现林女士倒在浴室内,已经没有了呼吸。　　三分钟后当地地接导游赶到现场,并报了警。120医护人员诊断证明为心脏病引发的“猝死”。而事先林女士及其家人并未向旅行社说明其有心脏病史。事后，林女士儿女将旅行社告上法庭要求赔偿。

　　——《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条

　　旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

       旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。

案例四

出游被取消，能否要求精神赔偿？

　　2009年12月，某学校10名教师与旅行社签订旅游协议，定于2009年2月8日，组团赴新、马、泰、 港、澳旅游。旅游者按约定每人预付了4000元旅游费。 2月4日，旅行社电话告知旅游者，由于机票无法解决。此团被迫取消。该旅行社境外部经理到学校说明清况，赔礼道歉，退还预付旅游费，旅游者认为，旅行社只退还预付款和赔礼道歉是很不够的。因为，旅游者中有的已买了礼品，准备出国时馈赠亲友；有的已与境外的亲友友约定会面，却因旅行社单方取消出团；使其无法与境外的亲友团聚，精神上的损失难以弥补，要求旅行社赔偿精神损失费每人2000元。

　　——《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条

　　旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

专家视角

　　最高人民法院公布的《关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）（以下简称《规定》）已于2010年11月1日开始生效。这个规定填补了我国旅游相关法律规定的空白，对于统一旅游纠纷案件的裁判尺度，依法维护旅游者和旅游经营者、旅游辅助服务者的合法权益，构建规范有序、和谐稳定的旅游环境具有非常重要的意义。本期我们约请了北京第二外国语学院的几位专家，对《规定》进行详细解读，以引导大家更深入准确地理解《规定》的相关内容。

　　▲　法政学院院长、教授杨富斌：《规定》的颁行是我国旅游法制建设的里程碑

　　《规定》的颁布实施可谓是我国旅游法制建设的一个重要的里程碑，它标志着我国旅游法制建设迈上一个新台阶，同时也为我国制定《中华人民共和国旅游法》奠定了良好的基础，从司法层面解决了我国旅游法制建设中一些必须回答的难题。

　　首先，《规定》在一定意义上填补了我国现有法律的空白，推进了我国旅游法制的发展。从《规定》的名称上看，与最高人民法院出台的多数司法解释不同，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》使用了“规定”一词而不是通常的“司法解释”，这本身就使本《规定》与最高院的其他“司法解释”、“批复”不同。本司法解释之所以叫“规定”，正如最高院民一庭庭长杜万华法官所说，“是因为我国法律对旅游合同和旅游侵权没有作专章规定。解释的依据是合同法的原则，以及消费者权益保护法、侵权责任法、民事诉讼法的有关法律规定。”因此，本《规定》是根据我国审判实践的需要作出的，带有填补法律空白的性质，故本解释采用“规定”的名称，而没有采用“司法解释”的名称。按照最高人民法院关于司法解释规范性文件规定，最高人民法院的司法解释包括“规定”这种形式。尽管有人可能会说最高院作出的本《规定》似乎有“法官立法”之嫌，但实际情况正是如此。成文法国家虽然明确规定不允许法官立法，但在具体的司法实践中法官通过判例而推动法制建设发展的情况司空见惯，尤其是我国通过最高人民法院的司法解释而具体指导我国各级法院的审判工作，既是合乎法律规定的，也是我国司法实践中经常发生的实际现象。这些司法解释或规定正是所谓“行动中的法律”。它通常会弥补成文法国家现有法律规范的不足，解决立法相对滞后的问题。正是在这个意义上，我们说本《规定》填补了我国现行旅游立法的某些空白，推动了我国旅游法制的发展。

　　其次，《规定》为我国目前通过司法途径解决旅游纠纷案件适用法律做出的明确规定，有利于我国旅游法制的统一。由于我国地域辽阔，经济、文化和社会发展水平极不平衡，加之我国迄今为止没有旅游基本法，因而全国各地司法机关对旅游纠纷案件适用法律很不一致。譬如，游客在随团旅游过程中因突患急病而死亡案件，在有的地方，法院判决旅行社赔偿死者家属20多万元，而有的地方则分文不赔，或由旅行社与家属协商一个赔偿数额。再如，对旅游合同中的“霸王条款”的效力认定，各地法院的判决也不尽相同。这在我国大陆统一的法制背景下，显然是不妥当的。本《规定》出台，无疑使我国各级司法机关今后在裁判旅游纠纷案件时，有了明确而统一的法律依据。这对我国旅游法制的统一无疑具有重要的积极意义。

　　复次，本《规定》在许多方面有所突破、有所创新，对于保护旅游者和旅游经营者的合法权益，具有促进作用。譬如，本《规定》第一次明确地以司法解释的形式，确认了旅游者和旅游经营者的平等保护原则，消除了旅游业界和旅游法学界有些人所坚持的旅游法就是要保护旅游者的合法权益的片面观点；第一次明确地规定，以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民应当受理；第一次明确规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人；第一次明确了对于旅游消费者信息的保护；第一次对旅游者主张精神损害赔偿问题作出规定，等等。同时，《规定》还对在何种情况下旅游经营者不负责任的情况作出明确规定，如旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任感的，人民法院不予支持；对于损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的，人民法院不支持旅游者的赔偿损失请求。显然这些规定对于保护旅游者和旅游经营者或旅游辅助服务者的合法权益，具有重要作用。在实际旅游经营活动中，旅游经营者或旅游辅助服务者在发生诸如旅游者贵重物品或现金丢失之类的纠纷时，通常是“花钱免灾”，不敢与旅游者对簿公堂。在起诉旅行社时，也不能将保险公司列为第三人。而本《规定》则使旅游业界大量存在的此类问题迎刃而解了。同时，也为旅游监管部门解决此类纠纷提供了法律依据和基本思路。

　　最后，本《规定》在许多方面解决了旅游法学界长期争论不休的问题，从而在某种程度上推动了我国旅游法学的发展。譬如，对于旅游者提出的精神损害赔偿是否支持的问题，《规定》明确规定了旅游者若提起侵权之诉，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院应予支持。而如果旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

　　当然，本《规定》对旅游纠纷中某些疑难问题或争议较大的问题，没有做出明确规定，从而给法官的自由裁量留下余地。譬如，精神损害赔偿的数额问题，泄露旅游者个人信息的相应责任问题等，就给审判工作留下适用法律的空间。在泄露旅游者信息案件中，法官可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定旅游经营者赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。

　　▲　法政学院副教授韩阳：《规定》有利于遏制旅游业恶性竞争

　　在我国旅游业发展过程中，旅游业的过度激烈竞争现象非常严重，这既导致了一部分旅游经营者的不诚信行为，也严重损害了旅游者的合法权益，是众多旅游服务质量低劣以及旅游纠纷发生的深层次原因。旅游经营者为了抢夺客源，纷纷削价，而削价到了极限，就得在各方面削减成本。不少旅行社推出“零团费”旅游；很多导游不但没有基本工资，在接团时，还要代支游客食住行的所有开支，然后再从商店给的回扣中赚回来。导游的收入主要来自游客给的小费和购物点给的佣金及回扣，其中回扣是最大的收入来源（比如绝大多数香港导游就是如此）。因此“购物团”十分普遍，“客团冲突”频发。在买卖双方的博弈过程中，游客“死扛不买”，导游辱客事件也很常见。其实，在市场环境下，真正免费的午餐基本是不存在的，也不符合合同订立中的等价有偿原则，这本来是一个浅显的道理。一些貌似免费的消费实际上往往会使消费者付出更大的成本。比如旅游服务质量的大幅降低、旅游内容的改变或者强迫购物。目前，一般正规的旅行社会对购物团给出明示，游客似乎也知道自己参加的是购物团。但游客以没有明确购物标准为借口拒绝付出成本，是一种贪便宜的消费行为。而在“割肉竞争”引发的恶性循环面前，谁也不愿先停下来。如果任由竞争恶性膨胀，最终受损的将是旅游业的整体环境。因此，依法规范旅游市场秩序，向“零负团费”及各种 “黑社”、“黑导”、“黑店”等旅游欺诈行为开刀是长期而又艰巨的任务。当这种非正常的恶性市场竞争白日化的时候，政府是有义务进行干预的。比如推出一些禁止旅行社进行低价竞争的措施，使旅行社之间就会通过提高服务质量或其他手段进行良性竞争。而此次《规定》的颁行无疑会起到这种调控作用。比如，《规定》第17条规定：“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿尚未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”第23条列明：“旅游者要求旅游经营者返还下列费用的，人民法院应予支持：（1）因拒绝旅游经营者安排的购物活动或者另行付费的项目被增收的费用；（2）在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同的服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。”

　　《规定》的内容虽然大多是站在消费者权益保护的立场上的，完善其救济途径及依据，但是客观上却起到了约束旅游经营者，打破恶性竞争的恶性循环的作用。上述条款的实施，使得旅游经营者依靠提供质次价廉的服务或者强迫或半强迫购物的经营行为风险大大增加，寻租空间急剧减小。此外，由于《规定》对“霸王条款”的否定，类似于“不承担安排购物中购买假冒伪劣商品退换责任”的格式条款或附加条款可视为无效。这就意味着旅行社将对指定的购物点承担审查义务。相信自《规定》正式开始实施，旅游业的恶性竞争将被有效避免，旅游经营者提高自身旅游产品品质、推出合理的旅游产品价格、进行有序的市场竞争将成为了旅行社争取客源的首要方法。

　　▲　法政学院副教授王天星：《规定》是对旅游经营者与旅游者关系的一种平衡

　　《规定》在充分保护旅游者的同时，也对旅游经营者的责任作出了合理界定，有利于明确旅游经营者法律风险的边界，有利于旅游业的健康发展。对此，我认为《规定》主要是从以下几个方面维护了旅游经营者的合法利益。

　　第一，明确了旅游经营者的权利。《规定》第12条规定，旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。此规定明确了旅游经营者的权利。这既是国家立法应践行的原则，也是市场经济正常运行的客观需要。因为旅游者在交纳相关费用后旅游行程开始前或者进行中，因自身原因单方解除合同的，将会对旅游经营者的利益造成损失，例如机票预定服务费、酒店预定违约金、旅游经营者工作人员已付出的劳动等等。现实生活中，由于对旅游业的运行了解不多或者片面强调自身利益，有些旅游者单方面认为旅游行程开始前或行程进行中，自己单方解除合同并不会给旅游经营者造成损失，因为自己没有实际消费。如果旅游经营者不满足其要求，旅游者往往会采取恶意投诉、闹事、网络发帖等方式诋毁旅游经营者名誉。许多旅游经营者为了防止事态扩大，常常要委曲求全，拿钱了事。这对于旅游经营者来说是不公平的。因此，《规定》对此作出了明确规定。与此相类似的规定还有第11条，即除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。

　　第二，明确了旅游经营者承担法律责任的行为范围。在旅游实践中，由于各种原因常常会导致旅游经营者与旅游者约定的行程计划无法完全履行，甚至对旅游者的人身、财产造成损失。对于上述违约等行为，旅游经营者应向旅游者承担责任。但是，旅游经营者承担的责任并不因此是没有边界的，也不是无限的。为了明确旅游经营者的法律责任范围与边界，《规定》第17条、第18条、第22条等对此作出了明确的规定，例如第17条规定，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为的，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。也就是说，旅游经营者对于上述违约行为造成的损失，只须赔偿未完成预定旅游服务项目的合理费用，而不是整个行程或全部费用。实践中，有的旅游者以旅游经营者遗漏某个旅游景点为由，要求旅游经营者赔偿整个行程费用。旅游者的此种要求无疑是加重了旅游经营者的负担，属于不合理要求。另外，对于因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误导致合同不能按照约定履行的，《规定》明确旅游经营者只须退还未实际发生的费用即可。对于旅游经营者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失的，《规定》也明确了旅游经营者免于承担责任的范围，例如，损失是由于不可抗力、意外事件造成的等等。

　　第三，《规定》以明示排除的方式确定了旅游经营者免责事项。旅游活动牵涉的因素多，受天气、灾害、政府活动等不可抗力等因素影响较大。同时，旅游行程的顺利进行也需要旅游者自己配合方能进行。如果由于不可抗力、旅游者自身或者旅游者携带行李本身等原因造成约定行程无法完成或者其他损失，《规定》也从实际出发，以明示排除的方式确定了旅游经营者的免责事项。例如，《规定》第8条规定，旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。《规定》第7条、第13条、第20条、第25条等也从不同的方面对旅游经营者的免责事项作出了规定。上述规定，有利于厘清旅游经营者的责任，确定旅游经营者的责任边界。

　　第四，规定了旅游纠纷中的第三人制度。根据旅游业的实际，旅游活动的顺利进行需要旅游辅助服务者。旅游辅助服务者是与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者为诉讼方便，常常会只起诉旅游经营者。如果法院判决旅游经营者向旅游者承担责任，旅游经营者在履行判决后会另行起诉旅游辅助服务者。这种做法增加了旅游经营者的诉讼成本，也浪费了国家司法资源。鉴此，《规定》第4条规定，因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。《规定》第5条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

　　不可忽视的是，《规定》中的某些概念还需要进一步在审判实践中明确，例如政府对酒店的征用是否都属于“不可抗力”，旅游经营者、旅游辅助服务者是否对此都无须承担责任等等。这些问题，还需要进一步深入研究。

　　▲　法政学院副教授王惠静：《规定》中的旅游侵权责任相关问题

　　根据《规定》，旅游侵权责任主要集中于第7条、第8条、第9条、第14条、第19条、第20等条款中。对于这些条款的理解，应当注意几个问题：

　　第一，对于安全保障义务的理解。安全保障义务是指经营者对消费者的人身、财产依法承担的保护义务。它是一种法定义务，是法律规定经营者承担的最基本的义务，是对经营者的最低要求。根据《规定》第7条，未尽到安全保障义务，旅游经营者（旅行社）、旅游辅助服务者（宾馆、饭店、景区、交通工具等）要承担相应责任。这与《侵权责任法》第37条所规定场所经营者的安全保障义务如出一辙。一般地，经营者的经营的内容不同，安全保障义务的内容也不同。旅行社的安全保障义务侧重于提示、说明、劝告、照顾、协助等义务，主要由导游、领队来履行；宾馆、饭店、景区、交通设施等的安全保障义务则侧重于对场所不安全隐患的排除和合格人员的配备方面，如对于水电气、建筑物、建筑物内的设施、消防设施等是否符合国家法律法规的规定，场所内的游泳场地、漂流等特殊项目是否有合格的救生人员的配备，保安人员是否经过培训合格，持证上岗等。当然，后者的安全保障义务同样包括必要的提示、说明、劝告、照顾、救助和协助的义务。旅游活动具有异地性的特点，旅游者对这些地方的风俗习惯、气候特点、人文地理以及国外的法律制度并不了解，在旅游活动钱提前告知、警示以及活动过程中的提示就显得相当重要。当然，对陷入困境的旅游者履行相应的救助义务也是安全保障义务的重要内容。《规定》中对安全保障义务的规定采取了一般条款+列举的模式，即第7条规定了旅游经营者、旅游辅助服务者的安全保障义务的一般条款，第8条、第19条则以列举的方式明确了危及旅游者的旅游项目和自行安排活动期间的提示、警示、救助等义务。

　　第二，旅游侵权责任如何承担？旅游侵权损害的来源主要来自于三个方面：

　　一是旅游经营者未尽到安全保障义务；二是旅游辅助服务者提供服务时未尽到安全保障义务；三是第三人的侵权行为。（1）旅行社的责任。旅游业界的规则决定了导游或领队是旅行社经营活动的直接参与者，由他们来直接面对游客，旅行社的安全保障义务主要由导游、领队的告知、警示、提示等行为作出，既可以书面，也可以采取口头方式。未尽到这类义务造成旅游者损害的，其直接加害人就应当是旅行社。旅行社对导游或领队的不履行承担替代责任，即雇主对雇员的责任。替代责任的特点是致害人与责任人脱离，赔偿义务人是替代责任人（雇主）而不是直接的加害人（雇员）。（2）旅游辅助服务者的责任。旅游活动的异地性、综合性决定了旅游营业人不可能全部亲自完成吃住行娱购游等所有旅游给付，旅游辅助者在旅游给付中起着至关重要的作用。没有履行辅助者，旅游活动几乎无法进行。旅游者进入到宾馆、饭店、景区、交通工具等服务者的服务场所，服务者作为场所的经营人，要尽到对旅游者的安全保障义务。根据《规定》第7条、第8条，未履行该义务的，其直接加害人应当是旅游辅助服务者，要承担相应的法律责任。同时，针对目前实践中一出旅游纠纷旅行社就逃不脱责任的情形，《规定》也试图想改变这一情形。第14条规定，旅行社负有谨慎选择服务者的义务，即服务者应当具有相应的资质，能提供规范的、合格的服务。未履行选任义务的，旅行社即有过错，旅游者主张的，即令其应承担补充责任。（3）第三人侵权时的责任。按照《规定》第三人侵权应当由第三人承担损害赔偿责任，而安全保障义务人仅承担补充责任。这一规定的要旨是：无论是旅游经营者还是辅助服务者，他们未尽到安全保障义务并不必然导致旅游者的损害，只有当这种未履行义务与第三人侵权行为相互结合时才导致了旅游者的损害。其承担责任的规则是：第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后的顺序：首先，由第三人承担责任；在无法找到第三人或者第三人无力承担全部赔偿责任时，才由安全保障义务人承担；如果第三人已承担全部责任，安全保障义务人就不再承担责任。其次，对于第三人没有承担的责任，安全保障义务人不是承担全部责任，而是在其过错范围内，根据未尽到安全保障义务的程度来确定其责任份额。可见，无论是第14条，还是第7条，补充责任的承担方式有望令旅行社从目前责任无限的重负下解脱出来，对于公平合理地解决旅游纠纷具有重大意义。

　　第三，关于免责的情形。《规定》针对旅游活动自身的特点，明确了几种旅行社和辅助服务者可以免责的情形：（1）旅游者未提供与旅游活动的个人健康信息并履行如实告知义务的；（2）旅游者不听从告知、警示，参加不适合自身条件的活动的；（3）旅行过程中旅游者未经导游或领队许可故意脱团的；（4）在代办旅游项目中，旅游者在自行安排的活动中受损害的。

　　▲　法政学院教师申海恩：旅游合同中尚未实际发生的费用及其计算

       旅游纠纷发生后，旅游者与旅游经营者之间争议最多的问题就是应该退还哪些费用。《规定》在第12条、第13条和第18条出现了三次关于尚未实际发生费用的退还，为旅游案件的正确审理提供了统一的标准。本人试结合该司法解释的起草背景和实践中存在的具体问题，探讨旅游纠纷中应予退还的尚未实际发生费用的性质、范围和计算规则，以期有益于旅游纠纷的正确处理。

　　第一，旅游者任意解除权与未实际发生费用的退还。《规定》第12条在赋予旅游者任意解除权的同时，允许旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用。赋予旅游者任意解除权的目的在于，保障旅游者人身自由以及减少对旅游者无意义的花费，而非对旅游经营者的消极评价。因此在旅游者行使任意解除权的同时，旅游经营者依旅游合同享有的利益不应受损。据此，旅游经营者本可以不向旅游者退还任何费用，但为了公平起见，旅游经营者因为免于提供旅游服务而节省的费用、将其服务提供给他人能够获得的收益应予扣除。因此，旅游者行使任意解除权后所请求返还的尚未实际发生费用，其性质为旅游经营者因合同解除而节省的费用、将服务用作他途所能够获得的收益。在此范围内，相关利益的计算应当按照客观计算方法予以确定，即通常情况下，旅游经营者能够节省的费用、可获得的利益，而无需考虑具体旅游经营者控制成本、市场营销的能力。举例而言，某旅游者参加春节三亚十日旅游团，第三日时未说明原因而解除旅游合同，要求旅行社退还尚未实际发生的旅游费用。此种情形下，旅游者可以要求返还的实际未发生的费用之范围应包括：（1）剩余七日的住宿费（春节期间三亚酒店“一床难求”，几乎不会发生空置的情形）；（2）剩余七日的餐饮费、尚待购买的景点门票（属于可以节省的费用）；（3）其他非专用于该旅游者的服务费用。据此，旅游者通常不能就专用于自己，而不具有可转让性的服务的相关费用要求返还。例如不可改签的返程机票款、旅行社为其专门购置的药品、已经穿过的服装等。另外，在旅游者任意解除旅游合同中，应当允许旅游经营者就其并未因旅游合同解除而受益提出抗辩。

　　第二，客观原因解除合同与未实际发生费用的退还。《规定》第13条在因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行而解除旅游合同后，再次允许旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用。但与第12条具有缩减旅游经营者报酬性质、平衡双方当事人利益的返还请求权不同，第13条规定的是基于不可归责于双方的风险分担规则。由于不可归责于双方当事人的客观原因导致旅游合同无法履行而解除，旅游经营者免除提供旅游服务的义务，旅游者也不再承担旅游合同中规定的付款义务。实践中，旅游者在签订旅游合同时，大多已经全部支付旅游费用，因此享有请求旅游经营者返还旅游费用的权利。此时，旅游者与旅游经营者之间的关系，在理论上称作为清算关系。依据清算规则，双方已经履行的给付应当互相返还，而旅游服务属于即时消费，并不具有可返还性；旅游费用则不存在返还不能的问题。在此情况下，如允许旅游者请求返还所有的旅游费用，却又不能向旅游经营者返还已经提供的服务，显然对于不可归责的旅游经营者不公平。为此，应当从旅游费用中扣除已提供的旅游服务的相应报酬。因此，旅游者请求返还的尚未实际发生的费用，是指发生履行不能的旅游服务对应的旅游费用，与第12条“尚未实际发生的费用”显然不同。对于该部分应予返还的费用，应当采取主观的计算方法予以确定，即应当考虑客观原因对特定旅游者造成的特殊利益损失。在计算时，既不考虑损益相抵规则，即无论旅游者、旅游经营者是否因旅游服务不能提供而节省费用、获得收益；也不考虑因不可抗力而造成旅游者人身、财产损害的情形；更不论旅游经营者与旅游服务的实际提供者之间就经营风险之间如何分配。基于客观原因而引起的清算关系，对于旅游经营者已经提供的旅游服务，以及旅游结束之前还应当提供的旅游服务，无论这些服务的提供是否对旅游者有益，其费用均应当扣除。例如，即使刚刚坐飞机到达目的地，就因为战乱需要返回，对于飞机票款的费用，就不应予以返还。相反如果是旅游经营者的原因导致上述情况，飞机票款就应当列于应返还的部分。

　　第三，因公交工具延误而违约与未实际发生费用的退还。《规定》第18条在因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行时，第三次允许旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用。与第12条、第13条不同的是，该“未实际发生的费用”的退还，并不以旅游合同的解除为前提，而是以 “不能按照约定履行”为要件。“不能按照约定履行”应仅指合同可以履行但履行的情况与约定不符，即违约的情形；而不涉及“旅游合同不能履行”的情形，否则将与第13条构成法条竞合。因公交工具延误导致违约，本应适用《合同法》第121条的规定，由旅游经营者向旅游者承担违约责任，旅游经营者与公交工具运营部门之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。但考虑到旅游经营者对于公交工具运营无法干涉，且并无选择的余地，要求其因此承担违约责任，未免过于严苛。为此，《规定》第18条允许旅游者请求退还未实际发生的费用，在违约责任与风险分担之间选择了第三条道路，在性质上属于《合同法》第111条规定的“减少价款”的责任。旅游者因此所享有的权利，在理论上称之为减价权。其减价的范围在于，约定旅游服务与实际提供旅游服务在价值上的差异反映在旅游费用上的部分。此种“未实际发生的费用”对应于旅游服务在应然与实然之间的差价，并非全然未提供服务的费用，也非未提供服务节省的费用、可获得的利益。公交延误情形下发生的减价关系，其依据是旅游服务与旅游费用之间的等价关系。就减价数额的具体计算而言，应当根据合同约定的旅游服务与实际提供的旅游服务之间的价值来确定其比例，并以全部旅游费用为计算基准，确定实际应予退还的费用。至于旅游服务价值的确定，则需要根据具体情况予以确定，这些情况包括旅游服务在时间上遭受的影响、无法按照约定旅行的部分在旅游服务中所处的地位等。

　　综上所述，《规定》虽然在任意解除权、不可归责于债务人解除以及因公交工具延误而违约的情形，都规定了“未实际发生费用”的退还，但由于退还的依据不同，退还的性质不同，退还的范围也随之不同。总体来讲，任意解除权情形下，旅游者可要求返还的费用最少，不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者情形下较多，而因公共交通工具延误导致违约时，旅游者可要求退还的范围最大。

　　▲　法政学院教师高咏：“双倍赔偿罚则”有利于受欺诈游客索赔

　　《规定》中的“双倍赔偿罚则”是其亮点之一。根据第17条的规定，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持；旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。

　　旅游者属于消费者的范畴，所以1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》是《规定》的重要法律依据，欺诈的双倍赔偿规则遵循了消费者权益保护法的规定。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

　　在旅游合同的订立和履行过程中，旅游经营者有欺诈行为时，对于经营者承担责任的范围，各地法院一直没有一个统一适用的标准，有的法院仅判决旅游经营者赔偿景点门票费用，有的法院判决景点门票费用和交通费都要赔偿，还有些法院支持原告提出的一切合理费用支出索赔请求。从维护旅游者权益、约束经营者不当行为的角度，旅游者要求旅游经营者赔偿的合理费用法院都应予支持。旅游经营者欺诈旅游者的行为，一方面有违诚实信用原则，另一方面也造成了旅游市场的混乱，对于这种严重的违法、违约行为，如果仅要求旅游经营者赔偿门票、交通费等费用，其实很难弥补旅游者的损失，也完全达不到吓阻违法行为发生的效果，而双倍赔偿罚则有一石二鸟的效应。一般来说,界定旅游经营者的欺诈行为有以下三个要件：一是主观要件，即旅游经营者主观上有欺诈的故意，故意制造假象或者隐瞒真实情况，希望旅游者者陷入错误的认识而接受其服务；二是客观要件，即经营者在客观上已经实施了欺诈行为；三是因果关系，即旅游者由于旅游经营者的欺诈行为而陷入错误的认识中，接受了旅游经营者提供的服务并支付了相应的费用。在旅游纠纷中，只有同时具备以上三个条件，才能构成欺诈行为，才能适用《规定》第17条以及《消费者权益保护法》的双倍赔偿罚则。需要注意的是，旅游者在旅游期间购物时买到假货或受到其他欺诈时，是否适用双倍赔偿罚则？对于这类纠纷，应分几种情况分别加以分析：第一，导游、领队或旅行社其他人员有胁迫、诱骗旅游者购物等有违诚信的不法行为，旅游者因此行为而被迫或被骗购买到假货，相关旅行社因承担赔偿责任；第二，旅游经营者向旅游者推荐购物场所，导致旅游者购买了假货，如果有证据证明旅游经营者与销售者有串通行为，旅游经营者与假货销售者需承担连带责任，如果没有证据证明存在串通行为的，则只有销售者须承担赔偿责任；第三，旅游者在自行安排的旅游活动中购买到假货，不能要求旅游经营者承担责任，而只能向商品销售者索赔。

　　▲　法政学院副教授孟凡哲：我国首部旅游纠纷司法解释还应再走一步

　　第一，《消费者权益保护法》双倍赔偿机制引入有利于消费者维权。《规定》第17条第2款规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条款堪称该法在消费者权益维护方面最有特色的内容之一。《消费者权益保护法》的基本精神就是凸显对消费者权益的特殊保护，这一条款对旅游者权益的保护有积极的适用意义。

　　第二，以违法成本的提高遏制违法经营行为势在必行。综观各类旅游诉讼，因旅游经营者违约而引起的纠纷占很大比重，纠纷的根本原因在于旅游经营者在逐利动机的驱使下对旅游者权利存在极大的漠视，而这种漠视越来越常态化的原因之一就在于旅游经营者违法的成本偏低，从法律经济学的角度来看，当违法的收益高过因此而付出的成本时，违法者就有可能铤而走险。古人云，止乱当用重典，当然我们不能将此绝对化，片面认为严刑峻法就能根本杜绝违法，但是，当同一种违法行为反复大量地发生，其危害性呈蔓延之势时，严法的采用就显得必要，否则，最基本的社会秩序无以维护。当违法的成本高到足矣抵消其预期收益的时候，违法者就会心存畏惧；当违法的成本远远高过其预期收益时，想以身试法的人就会越来越少。

　　第三，惩罚性违约金的设定可使旅游者实现获得赔付预期。《规定》的第5条还提到了旅游经营者投保责任险的问题，但是本人认为，仅仅有责任险是不够的。一方面，责任险主要涉及旅游经营者的侵权责任，对于违约行为难以有效的救济，另一面，保险制度特有的道德祸因使得投保人因为责任被转嫁而难以尽有效的注意义务。对于实践中大量出现的旅游经营者肆意违约的行为，本人认为应通过惩罚性违约金的规定加以约束。惩罚性违约金的主旨不在于使得旅游者获得过多的补偿，而在于提高旅游经营者的违法成本。在旅游活动中，由于信息的极度不对称使得旅游者的欺诈成为违约和侵权的基本形态，违约金的规定可以起到一定的预防作用，使得旅游经营者认识违约后果的严重性，从而降低违法几率。从操作层面来看，首先，要在旅游合同范本中加入违约金条款，作为合同的必备条款之一；其次，违约金应具有惩罚性质，这种惩罚并非是苛重旅游经营者的义务负担，因为一旦实施欺诈行为，对旅游者将构成一定的精神损害，而旅游合同的根本目的恰恰是使旅游者获得精神上的愉悦，所以，从合同法的原理上将惩罚性违约金也是基于违约行为的一种对价，旅游者失却了相应的精神愉悦，旅游经营者需要支付相应的对价；最后，应允许当事人双方在合同中约定高额的违约金。尽管《消费者权益保护法》和《规定》提出旅游者可主张的赔偿为“双倍赔偿”，但是这基本上是基于侵权法上的考虑，在我国的司法实践中法院往往不倾向于旅游者获得过多的利益，认为这样反倒显失公平，但是通过域外考察，我们不难发现，在国外尤其是英美法国家，受害人所受损害和获得赔偿的极不相称的情况极为普遍，以达到惩罚与救济的双重功效。惩罚性违约金通过事先约定的形式，省却了法院在纠纷发生后对赔偿数额认定的纠结，法院只要不轻易宣布违约金条款无效即可，这样可以一箭三雕：其一，通过警示事先阻却违法；其二，纠纷发生后节约诉讼资源；其三，便利于旅游者迅速获得权利救济。

　　◆　1月6日，国家旅游局发布星评委公告，在对国内高星级酒店进行暗访后，发现有4家五星级饭店（其中1家饭店处于停业状态）、3家四星级饭店已达不到相应星级饭店标准的要求，予以摘星处理。被摘星的4家五星级酒店：河北省三河燕苑国际度假村、黑龙江省哈尔滨福顺天天大酒店、海南省海口金海岸罗顿酒店和云南省昆明邦克饭店。3家四星级酒店：海南省海口泰华酒店、山东省济南翰林大酒店和河南省郑州金质大酒店。

　　◆　2011年1月，海南省通过《海南经济特区导游人员管理规定》，加大对导游违规行为的处罚力度，提高参加导游资格考试人员的学历要求。新通过的《规定》规定，导游人员涂改、转让、出租、出借导游证将处5万元以下的罚款，情节严重的，暂扣导游证3至6个月直至吊销导游证。《规定》明确指出，导游擅自改变旅游合同安排的行程，或者擅自增加、减少、变更旅游服务项目，欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目，将处5万元以下的罚款。《规定》还强化了旅行社的管理责任，规定导游人员严重的违规行为，旅行社应当承担相应的法律责任。以此来督促旅行社加强管理，提高服务质量。在加大处罚力度的同时，《规定》提高了导游人员的准入门槛，规定具有大专或者旅游专业中专以上学历的人员方可参加导游人员资格考试。

　　◆　1月25日，中国人民财产保险云南分公司、中国太平洋财产保险云南分公司、中国平安财产保险云南分公司与云南途安旅游安全保障救援中心签订协议，三家保险公司将共同承保2011年云南旅游组合保险。旅游组合保险是云南省提高旅游安全保障能力的一个新尝试，由“国家旅游局2010旅行社责任统保示范项目”“2010旅行社统保示范项目超赔附加保险（云南地区）条款”以及“旅游车承运人责任险”组合而成，包括旅行社责任险、客运承运人责任险、机动车辆交通事故责任强制保险及其他商业机动车保险等四大方面，扩展的附加保险条款还将无责救援救助责任赔偿、精神损害赔偿、突发急性病救援救助责任赔偿和随团领队、导游和司机的雇佣责任赔偿等纳入保障范围，每次事故最高赔偿限额为2500万元，每人每次事故最高赔偿限额为100万元，全年事故赔付不封顶，其最大亮点是承诺“有责赔付、无责垫付、负责追偿”。

　　◆　据希腊驻华使馆告，自2011年1月1日至2011年12月31日，希腊允许同时满足以下3个条件的中国公民临时免签入境：1、护照上有过期申根居留证或者过期申根签证；2、持有希腊签发的居留等待纸；3、持有人护照上的申根出境验讫章日期为2011年1月1日或者以后，并且自中国入境时的验讫章日期为次日。同时满足以上3个条件的我国公民可临时免签入境希腊。希腊居留等待纸是外国人在希腊提交居留申请或延长居留申请后得到的一份居留等待纸，在法律上不允许用作出入希腊的凭证。持居留等待纸的免签入境一般属临时性措施。

　　◆　肯尼亚旅游日前发表公告说，肯尼亚将开始执行一项新法规，禁止所有未获经营许可的国内外旅游从业者在肯主要旅游景点经营旅游业务。新法规适用于所有旅游业经营者，覆盖在肯尼亚经营包机、游船、热气球、狩猎、导游和开车等与旅游有关的一切从业者。今后，没有营业执照的经营者将不能在肯国家公园、野生动物自然保护区和其他一些旅游景区做生意。这项新法规受到肯尼亚本国旅游业经营者的欢迎。他们认为，这有利于提高肯尼亚旅游业的服务水平。肯尼亚邻国坦桑尼亚早在2009年就发布了类似法规。

　　◆　香港旅游业议会为加强规管入境内地团而推出的“十招”措施于2011年2月1日起实施，其中包括备受关注的旅行社和导游“记分制”以及“一团一导游”制度。按照“记分制”的规定，导游每次违规，除受到现行包括警告、罚款或暂停资格等处分外，还会按照严重性被记取0分到20分不等，两年内首次记满30分则暂停资格3个月，再满30分停6个月，3次则撤销导游证。“一团一导游”则特别针对强迫旅客购物问题而出台。按此规定，旅行社除接团时及自由活动外，必须指派同一名有执照的导游带团，包括观光、购物和送团等。

　　　　　　　　　　　　　　　　（来源：国家旅游局网站、中国法院网等）

律师信箱

　　问：我公司组织员工国庆期间赴桂林旅游，与某旅行社业务员商定由该旅行社承接。我们支付该业务员一张2万元的支票，业务员在收据上签了字。第二天旅行社来电通知，因国庆期间机票折扣取消，原来约定的优惠票无法拿到，要求公司增加机票费用。公司未同意。旅行社遂单方取消了此次旅游。后来我公司只好自行购票前往，但在住宿、交通等方面多支出了不少费用。事后，公司要求旅行社给予赔偿。但旅行社辩称双方未订立书面合同，因此无合同关系，不同意赔偿。请问：旅行社的说法有道理吗？

　　刘律师：合同的订立形式并非只有书面一种。《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案例中，双方虽没有签订书面合同，但业务员与公司就旅行已达成了口头协议，旅行社也收取了公司支付的对价，说明旅行社不仅确认合同的成立，双方并已对合同义务进行了部分履行。旅行社对优惠机票的取得既然已经做了约定，应当依约履行。且优惠机票能否取得，旅行社在签约前应当有所预见，因此机票折扣的取消也不属于不可抗力事件。因为旅行社的单方解约，致使公司多支付的旅行费用，应当认定为公司因旅行社违约而遭受的损失。旅行社应当予以赔偿。

　　问：我看到一家旅行社广告上写的海南双飞五日游要比一般的旅行社便宜500块，于是我特意请了假去该旅行社询问，结果发现价格便宜是因为团队是晚上8点出发，早上8点回出发地的，实际的游程只有3天。请问，这个能算是五日游吗？旅行社构成违约吗？

　　刘律师：目前法律上对类似“五日游”之类的旅游行程的时间计算上还未有明确的、统一的标准。一些旅行社为了以较低价格吸引顾客，往往会在游程的时间上做夸大的宣传。打着“五日游”的幌子，其实实际游程时间才有三天多。但因为缺乏强制性的履行标准，如合同无约定的话，将无确定的评判标准，难以认定旅行社违约。因此，为了防范此类情况发生，旅游者应该在同旅行社签订旅游合同的时候仔细询问清楚所谓的五日游究竟是什么概念，并在旅游合同上明确出团、回程的日期、时间一定要确定上午几点或者下午几点，避免此类因为合同约定模糊而发生的纠纷。